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【文章标题】论优先购买权
【文章来源】中央政法管理干部学院学报1995/07
【文章作者】郭明瑞 的文章列表
【发布日期】2007年04月02日 |
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论优先购买权
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案情简
李兄和李弟系同胞兄弟。李兄的户籍在某市，李弟工作单位、常住户口均在外地。李兄与李弟共同继承了座落在某市的祖遗店房一所。1987年2人对房产进行分割，李兄分得店房东一间，李弟分得店房西一间，隔墙产权双方各半所有。1988年，李兄未通知李弟，将分得的东一间店房出售给常住该市的黄某(契约已经过公证)。李弟得知后，以李兄出售的东一间与他所分得的西一间店房属一个整体为由，诉请人民法院保护其优先购买权;黄某认为，李弟不符合该市人民政府关于“房屋购买者需有本市常住户口和以自用为目的”的规定，不具有对该房屋的优先购买权。
本案审理中，对于李弟对该房屋有无优先购买权，存在两种相反的意见。①这里涉及到优先购买权的条件和适用范围。
(一)优先购买权的性质和期限
优先购买权，又称为先买权，是指义务人于出卖标的物时，权利人享有在同等条件下优先购买的权利。即先买权利人得请求先买义务人与之订立买卖合同移转其标的物归己所有。从权利人方面说，先买权是赋予其优先与义务人订立买卖合同的权利，以使其取得出卖财产的所有权;从义务人方面来说，先买权是对其在出卖标的物时选择合同当事人自由的限制，而不是对其他权利和自由的限制。
关于优先购买权的性质，学者中有不同的见解。有的主张优先购买权是一种请求权;有的主张是一种形成权;有的主张是一种附条件的形成权;也有的主张既是请求权，又是附条件的形成权。然而请求权与形成权是两种不同性质的权利。请求权和形成权，这是根据权利的作用对权利所作的一种分类。请求权是一种请求他人为一定行为或不为一定行为的权利，请求权的实现必须赖于义务人的履行行为;形成权是指行为人仅以自己的意思表示(单方行为)使某种法律关系产生、变更或消灭的权利。从优先购买权的作用上看，优先购买权的权利人并不能请求义务人为一定行为或不为一定行为，而是只凭自己单方的意思表示，即可与义务人之间形成买卖关系，而不问出卖人是否同意。因此，优先购买权应是一种形成权，而不属于请求权。
正因为优先购买权是形成权，因此，关于优先购买权行使的期限属于除斥期间，而不是诉讼时效期间。形成权都是有一定的权利存续期间的，一旦期限届满，权利人的权利即丧失。
关于优先购买权的期限，我国现行法律没有统一规定。《城市私有房屋管理条例》中规定承租人的优先购买权为3个月。②对于其他优先购买权，法律没有明确规定。有的认为应为一个月;也有的主张区分动产和不动产，动产买卖应以1个月为宜，不动产买卖应以2个月为宜。从理论上说，立法上应对优先购买权确定一个合理的期限，不宜过长或过短。时间过长不利于社会经济关系的稳定，并会损害出卖人的利益;时间过短则不利于保护优先购买权人的利益，使之难以作出适当的决定。但这是立法上的事情。从实务上看，在法律没有作出规定前，关于优先购买权的期限应分以下几种情况确定:
1‘当事人双方约定有期限的，应以约定的期限为准。因为当事人约定的期限长短无害于国家利益和社会利益，只是涉及当事人双方的利益，国家无干涉的必要。
2.当事人双方没有约定，仅出卖人一方通知优先购买权人并限定答复时间的，应以合理的期限为准。这里的合理的期限，应以社会公众的判断为准，即为社会一般人完全可以在该期限内作出是否购买的决定的时间。如果出卖人给予的期间为合理的，应以该期限为准;如果出卖人给予的期间是不合理的，应延至合理的期限。这样，既可使优先购买权人有足够的时间作出决定，又可使出卖人的利益不致因优先购买权人的无限或长期拖延答复而受损害。
3.如果当事人双方既无约定，出卖人又没有给予优先购买权人答复时间的，则应参照法律对于其他优先购买权的除斥期间的规定。
优先购买权的除斥期间是优先购买权的存续期间，它自优先购买权人知道义务人出卖其财产时起开始计算。如果在除斥期间内，优先购买权人明确表示放弃优先权，则优先购买权人也丧失该权利;其后优先购买权人又主张优先购买权的，人民法院应驳回其诉讼请求，因为当事人己不再享有该权利。
正因为优先购买权属于形成权。因此，先买权人不得转让优先购买权，只能自己行使，这也是形成权与请求权的区别之一。一般来说，请求权是可以转让的，而形成权不具有可让与性。德国民法典第514条规定:“先买权除另有规定外，不得转让，亦不得转移于先买权人的继承人。”我国法律虽无类似规定，但从优先购买权属于形成权这一性质_L说，优先购买权只能归法律规定的特定人享有，而不能转让给他人。
(二)优先购买权行使的条件
优先购买权只有在法律规定的条件下，才能发生。优先购买权发生的条件，也可以看作是优先购买权行使的条件。一般来说，只有在以下情况下，才发生优先购买权。
1.法律规定的当事人可自由转让权利的买卖。
买卖是一方将财产有偿转让给另一方所有，另一方须为此支付价款的法律行为。这里买卖的财产既包括有形财产，也包括无形财产。从我国现行法律规定看，在以下关系中，可发生优先购买权:
(1)私有房屋的买卖。按照城市私有房屋管理条件规定，城镇私有房屋出卖时，承租人享有优先购买权。
(2)公房出卖。按1988年国务院住房制度改革领导小组《鼓励职工购买公有旧住房的意见》规定，出售旧房时原住户有优先购买权。
(3)共有财产的买卖。按照民法通则规定，按份共有财产的每个共有人在出售自己的份额时，其他共有人在同等条件下，有优先购买的权利。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》中规定，“联营体在联营期间购置的房屋、设备等固定资产不能分割的，可以作价变卖后进行分配。变卖时联营各方有优先购买权。”
(4)有限责任公司股东出资转让。按照有限责任公司规范意见，有限责任公司的股东已缴纳的出资经股东会或全体股东同意转让的，其他股东对转让出资有优先权。公司法第三十五条第三款也规定，“经股东同意转让的出资，在同等条件下，其他股东对该出资有优先购买权。”中外合资企业法等也有类似规定。
(5)公司新增资本的认购。有限责任公司规范意见中规定，公司股东对新增注册资本额有优先购买权。公司法第三十三条规定:“股东按照出资比例分取红利。公司新增资本时，股东可以优先认缴出资。”
(6)技术开发的技术成果专利申请权的转让。按照技术合同法规定，委托开发所完成的发明创造，除合同另有规定外，申请专利的权利属于研究开发方，研究开发方就其发明创造转让专利申请权的，委托方可以优先受让专利申请权;合作开发所完成的发明创造，除合同另有规定外，申请专利的权利属于合作开发各方共有，一方转让其共有的专利申请权的，另一方或者其他各方可以优先受让其共有的专利申请权。
(7)共同共有财产分割后，原共有人出卖自己分得的财产。最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)))规定，“共同共有财产分割后一个或者数个原共有人出卖自己分得的财产时，如果出卖的财产与其他原共有人分得的财产属于一个整体或者配套使用，其他原共有人主张优先购买权的，应当予以支持。” 案例中，李兄与李弟原因继承而发生共同共有，共有的房屋为一个整体，李兄于共有财产分割后又将自己分得的二间房屋出卖，李弟主张优先购买权，属上述第。(7)种情况。
但是，在上述场合，也只有出卖人可自由出卖其财产的情况下，才能发生优先购买权。在国家征购时，不发生优先购买权。在强行拍卖时，能否发生优先购买权，我国法律无明确规定。从国外立法规定看，在强行拍卖时，不得行使优先购买权。例如《德国民法典》第512条规定，“对于以强行执行方式或破产管理人所为的出卖者，不得行使优先购买权。”《苏俄民法典》第120条规定，公开拍卖者，不得行使优先购买权。因为，在公开拍卖时，标的物应为出价最高者购得。若拍卖时发生优先购买权，则会造成竞买人参加竞买，即使提出最优条件，也会因优先购买权的行使而不能买得，如此一来就无人愿意买，或者使竞买者人数减少，也就失去拍卖的意义。这不仅会损害出卖人的利益，还会损害出卖人的债权人的利益。因此，在解释上，应当认定，在公开拍卖中不得行使优先购买权。
2.须在同等条件下行使。优先购买权只是对出卖人选择买受人自由的一种限制，并不能限制出卖人的其他权利。它既不是一种优惠买卖，也不是强制买卖。因此，优先购买权的行使不得损害出卖人的利益。
优先购买权人只有在同等条件下，才享有和得行使优先购买权。这里的同等条件是指第三人与出卖人达成的关于买卖标的物的条件。在特定买卖中，涉及出卖人利益的是价格条件和价款支付的条件。因此，价格和价款支付条件是所要求的同等条件。应当指出，同等条件是先买权人行使先买权的条件，。而不是出卖义务人出卖的条件，因此，出卖义务人已向先买权人出卖标的物时，这时买卖已经成立，其他人又提出以更高的价格竞买的，出卖义务人不得以先买权人的购买不是“同等条件”而否定买卖的效力。如果出卖人与先买权人不得就价格协商一致，出卖人以低于或等于先买人提出所能接受的最高价格卖于第三人时，该价格应为同等条件;但若出卖人以高于先买权人提出所能接受的最高价格卖与第三人，而先买权人又以接受该价主张优先购买权的，不应当予以支持。因为先买权人先前的行为已等于提出超过其所能接受的价格即放弃优先购买权。如果先买权人提出愿以出卖义务人卖与第三人的任何价格购买的，则出卖义务人与第三人达成的任何价格条件，都可视为同等条件，先买权人可以该价格条件行使先买权。但是，先买义务人在乘人之危、胁迫、欺诈或恶意串通下与第三人达成买卖协议的，先买权人可提出证据否定其价格条件，出卖义务人不得以先买权人不是以“同等条件”购买为由，否定先买权人行使权利。此时先买权人主张优先购买权，出卖义务人又坚持以第三人达成的价款条件出卖的，人民法院可根据市场价格确定购买条件。
出卖义务人与第三人达成的买卖协议中允许第三人延期付款的，是否可以定为同等条件呢?对此，德国民法典的规定值得参考。该法第509条第1项规定:“如在契约中允许第三人延期偿付价金，先买权人仅得在为延期偿付的价金提供担保时，始得请求延期付款。”因为，延期付款涉及买受人的信用。而先买权人的信用与第三人的信用未必一样，出卖义务人允许第三人延期偿付是出于对第三人的信任，而对先买权人在延期偿付时按期付款的能力却可能不相信。因此，先买权人不得以“同等条件”为由主张同样允许其延期付款;相反，出卖人以与第三人达成的同样价格主张先买权人当时付款而先买权人拒绝的，应视为先买权人不具备“同等条件”。但是，如果先买权人提供了相应的担保，足以保障出卖人能按期受偿时，先买权人得主张延期付款，行使优先购买权。
先买权人行使先买权的同等条件，除买卖成立的条件外，是否包括法律、法规规定的其他条件?涉及到所述案例，房屋所在地人民政府“关于房屋购买者需有本市常住户口和以自用为目的”的规定可否作为购买条件?对此有不同的意见。一种意见认为，房屋所在地人民政府的规定，属地方性规定，应服从国家的法律和规章。李弟在房屋所在地没有常住户口，不影响其对李兄卖的房屋享有优先购买权。另一种意见认为，“李弟与黄某对该房屋的购买条件不同等。‘同等条件’不仅包括出售人要约的条件同等，而且包括法律规定的条件同等。”李弟不具备房屋所在地人民政府关于“房屋购买者需有本市户口和以自用为目的”规定的条件。
因而不具有办理该房屋产权过户手续的资格，所以，李弟不享有对该房屋的优先购买权。③这两种意见各有各的道理。我们认为，同等条件只是指购买的条件，而不是指购买的资格。只有在先买权人有资格购买的前提下，才能谈得上购买权的行使。上述第一种意见，是以否定房屋所在地人民政府关于“房屋购买者需有本市户口和以自用为目的”的规定的效力，而承认李弟的优先购买权的;而第二种意见，承认房屋所在地人民政府规定的效力，认定李弟没有购买房屋的权利，当然就谈不上优先购买权。因此，两种意见的焦点，在于如何认定地方性规定的效力上。这是另外的问题，本文不予赘述。
对优先购买权有无限制?法律无明文规定，但这是不应有疑间的。任何民事权利都不得滥用，任何民事权利的行使都不得损害社会公共利益，优先购买权也不例外。早在1952年中央人民政府、最高人民法院法监字第8012号《解答关于处理房户行使优先购买权案件发生异议问题的函》曾指出:“允许房户有优先承租、承典、承买的权利，就是说房主行使产权也须服从社会利益，如房屋不宜分割出售，承买人虽不是房户之一，但买下全幢房屋确有利于工商业的发展，同时又能适当照顾房户的居住迁让等困难问题，这样处理是适当的。否则，着眼于房户行使优先购买权而忽视了社会的利益，就违背了城市房屋管理暂行条例的基本精神。”这一规定的基本精神应仍是有效的。因此，优先购买权也受社会利益的限制。如果优先购买权的行使不利于经济的发展或更大的社会利益的维护，则先买权人不能行使优先购买权。
(三)优先购买权的效力
优先购买权的效力在于先买权人在出卖义务人出卖标的物时优先于他人与出卖人成交，在同等条件下，先买权人得取得出卖标的物的所有权;在优先权存续期间，先买权人未放弃优先购买权的，于出卖义务人与第三人达成出卖标的物的协议时，先买权人得以同等条件购买而主张出卖义务人与第三人的买卖协议无效，由先买权人以“同等条件”取得标的物的所有权。可见优先购买权是先买权人享有的先于一切人购买出卖义务人出卖的标的物的权利。
如果在同一出卖义务人出卖的标的物上存在两个以上的优先购买权，那将如何处理呢?这堪一个有争议的问题。·
这里应分为两种情况:一是基于不同的法律关系的性质产生的多个优先购买权:二是基于同一性质的法律关系而产生的多数人的优先购买权。
从我国现行法律规定的优先购买权来看，其发生的根据主要是基于以下3种原因:其一，当事人之间在对财产的利用上有一定的人身关系。例如，按份共有人、有限责任公司的股东之间有着相互信任关系。其二，其财产构成同一整体或共同使用更有效益，而当事人之间原有一定的人身联系。如共同共有财产分割后，原共有人出卖其分得财产时的优先购买权即是;其三，当事人之间在财产的占有、使用、收益或取得上存在着某种法律关系，如承租关系等。
基于以上三种原因的优先购买权确立的理由上，有所不同:其一是保障和维护财产的联合;其二是保护财产发挥整体的效用;其三主要是保障财产所有权各种权能的统一，使标的物的所有权与使用权集于一人。总的说来，确认优先购买权的目的在于维护社会经济关系的稳定，有利于社会经济的发展，而不是维护家族利益。
从优先购买权人享有先买权的权利根据上看，优先购买权可以分为基于物权发生的优先购买权和基于债权发生的优先购买权。
在出卖义务人出卖的同一标的物上，既有基于物权发生的优先购买权，又有基于债权发生的优先购买权，二者权利人都主张优先购买权的，应如何处理呢?我们认为，基于物权产生的优先购买权的效力应优于或强于债权产生的优先购买权。因为，一方面基于物权产生的优先购买权的行使是使整体财产或财产整体的所有人和使用人统一，更有利于财产整体效益的发挥;而基于债权产生的优先购买权的行使只能使部分财产或财产部分的所有人和使用人统一，并不一定有利于财产整体效益的发挥。例如，甲、乙原共有一所四间房屋，经分割后，甲、乙各有两间。甲将一间房屋出租给丙。现甲欲将两间房屋出卖。若乙的先买权优先，则先买权行使的结果就会使四间房屋整体归于一人，更能发挥效益;若丙的先买权优先，则丙只能购得两间房屋，使整体的房屋分属不同的人所有，不利于发挥房屋的整体效益。另一方面，基于物权产生的优先购买权的优先行使，并不会损害基于债权产生优先购买权的债权人的债权。例如承租人的承租权不因租赁物的转移而受影响，在共有人出卖财产时，若他共有人的优先购买权优先行使，并不会影响承租人的承租权;若承租人的优先购买权优先行使，其共有人的利益则会受到影响(因为承租人与原共有人的信用并不一定相同)。
从优先购买权的人数上分，同一性质的优先购买权又可分为单一的优先购买权和多数人的优先购买权。在多数人享有基于同一权利发生的优先购买权时，若各个先买权人都主张优先购买时，应如何处理呢?对此也有几种观点:有的主张，应由各先买权人按等份行使先买权;也有的主张，应由最先提出先买权主张的人购买;还有的主张，如果标的物是可分开的，应按“均等原则”由各主张优先购买权的人购买;若标的物是不可分的，应由主张先买权的各先买权人共同购买。还有一种观点主张，在这种情况下，应由出卖义务人决定出卖给那一个先买权的人。我们是主张后一种观点的。前几种观点，无疑都从各先买权人都有先买权上考虑问题，而没有注意到法律规定先买权的实质。如前所说，优先购买权是对出卖人在选择合同当事人上的限制，其目的是使财产上的权利统一或维护财产的统一和利于发挥财产的整体效用。在多数人都享有优先购买权和主张行使优先购买权的情况下，并不能在各权利人之间产生按份权利或连带权利，而只是意味着各个享有优先购买权的人都有先买资格，都可以优先购买。先卖义务人只可以以同等条件将出卖的财产卖与有先买权的人，但其并没有义务必须与每个先买权人都订立合同，在这种场合下，先卖义务人无论将财产卖与哪一个先买权人，都不为违反义务。因此，先卖义务人有在基于同一性质权利发生的多数先买权人之间选择合同当事人的权利。
当事人之间可否约定先买权呢?对此，法律没有规定。有的同志提出应当承认约定优先购买权。我们认为，如果当事人之间约定了优先购买权，只要这种约定不违反法律、社会公共利益和社会公德，当然就应当有效。但是，如果这种约定没有以有效的公示方法可为公众知晓(例如应登记而没有经过登记)，则只能在当事人之间发生效力，对第三人不能发生效力。
也就是说，在先买义务人一方违反约定而将财产径行卖与不知情的第三人时，约定的先买权利人不得以行使先买权为理由主张买卖合同无效，而只能向违反约定的先买义务人主张权利，请求赔偿损失。
注释:
(1) C3)参见:程贵、茹新林:《李弟对该房屋有无优先购买权?》(载《审判研究》1990年增刊)。
<2)最高人民法院《关于贯彻行(中华人民共和国民法通则)若干间题的意见(试行)》中也有此规定。
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