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【文章标题】贺老师《外国法制史》课程笔记
【文章来源】转载
【文章作者】贺卫方 的文章列表
【发布日期】2006年02月19日 |
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贺老师《外国法制史》课程笔记
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老鹤老师《外国法制史》课程笔记
本笔记是我上学期整理的，难免有遗漏和曲解之处。未经贺老师许可就贴了出来。
《外国法制史》
2002-2003学年第一学期北京大学法学硕士课程
贺卫方
第一讲 研究历史的意义
一、 作为避世桃园的历史学。
作为学者，逃避现世与社会环境有关，沈从文研究中国服装史，是很有价值的历史研究成果，但是看到他在故宫做一个导游员，让人伤感。
二、 作为抵御专制的工具的历史学
历史研究，特别是个性化的历史研究，可以形成对专制的抗衡力量。专制总倾向于阉割历史，歪曲历史，而粉饰现实。
在西方，经历了由故事到小说再到历史的发展过程。而中国古代，史学与文学不分。
克罗齐在《历史学的理论和实际》中认为，“一切真的历史都是当代史”。如何真实地反映历史？陈寅恪在冯友兰先生《中国哲学史》审查报告中说“应具了解之同情”。
阿根廷著名作家博尔赫斯的小说总是在梦幻和现实间穿梭，他在小说中认为，任何一个大国的皇帝仅仅为了军事的目的而将自己国家的土地用栅栏圈起来是无法想象的，这跟拿栅栏把自家的花园子围起来不一样。秦始皇自称为始皇帝，以及修筑长城，建阿房宫，焚书坑儒的系列做法目的在于割断历史，创造历史新纪元，希望时间由己开始。乔治.奥威尔在《1984》中描述到，如果每个人都说格式化的语言，说简单的话，思想就容易统一，便于政府控制。有一个“真理部”的工作就是根据领导人当前的讲话修改已经出版的报纸。如果历史可以任意修改，历史就变成了平面的，不可考的东西。历史学家的使命就应该是维护史家的良知，真实地记录发生的事实。由此与专制对抗，令专制者产生顾忌。
三、 作为解读现实之助的历史学
四、 作为法学流派形成基础的历史学
法学流派的不同观点乃是在很大的程度上对法律历史不同的认识。
在历史研究中，历史实证主义主张追求完全客观的历史事实，抛弃个人意志和情感。
但每一个历史的叙述都具有个别性，（克罗齐）是否存在着可得的客观事实呢？在司法适用中也存在着这样的问题。如何寻求确定性也是司法面临的问题。
与历史实证主义相对，历史主义强调历史的相对性与价值介入。梅特兰要求历史家对历史中的模糊不清不必一定去澄清。这个流派倾向于唯心，认为是观念决定历史演进。但同时也相信历史的连续性，用梅特兰的话讲，历史看上去是一张无接缝的网。
中国传统的历史研究关注于帝王将相史，是政治性的历史研究。马克思主义唯物史观的创立给历史研究带来了一些创新，具有五个特色：
第一， 摆脱了政治史为历史唯一研究对象的窠臼，历史研究关注于经济、社会史领域。
第二， 强调经济基础的决定作用。然而经济基础的决定作用并不等同于经济决定论，
恩格斯的论述中否认了经济决定论。
法律是被决定的，是由历史的合力决定的，排斥了个人力量的作用。
第三， 注重人民群众对历史发展的推动作用。
第四， 强调阶级斗争在历史发展中的作用。
但是，这一点在我国历史上并不明显，我国用儒家思想去摧毁阶级对立，不强调贵族治
理，没有明显的阶级对立存在。
第五， 唤起人们对历史理论本身的兴趣。
第二讲 研究方法
以前的外国法制史研究模式主要是断代史、国别史。
在外国法制史研究中，比较方法是较常用到的。比较法学与外国法制史有着密切的关系。比较法是横向的外国法制史，外国法制史是纵向的比较法。
法律家的方法何在？目前的社会学方法、经济分析方法，都是运用其他学科的方法，而非法学独特的方法。
第三讲 西方法律传统的古希腊基础
希腊文明历史悠久，在艺术文化取向上体现了个人的角度、宇宙的角度。古希腊的建筑、雕塑、戏剧都体现出了这样的取向。
古希腊时便有了演说的传统，从不同演说中可以窥视民主的传统。以下面三个演说为例：里根《挑战者号的悼念演说》（1986），华国锋《毛泽东逝世的悼念演说》（1976），伯里克利《战亡者悼念演说》 。
古希腊对于现代法律制度的直接影响不如罗马法。由于古希腊以城邦法律为主，没有一个统一的希腊法，而那些零散的法律也已消失，构成了史料发掘上的困难。古希腊并不存在一个职业化的法律人阶层。所以，我们关注古希腊时，更多地是关注其法律思想。古希腊时就讨论了人治和法治的问题。
古希腊思想对后世法治的影响可以体现在以下几个方面：
第一， 古希腊的哲人们深入地考察了国家和法律的起源问题。
人性中存在着对于国家的需求，人们需要交换、分配，这就引起利益之争。亚里士多德
认为，国家起源于人的本性，道德、良知乃人的本性。当时的智者派也提出了许多有意思的观点，法律制度更加具有相对性，没有一个普适性的法律，“人是万物的尺度”（普罗泰格拉），各种各样的事是因人而异的。
古希腊哲人对于法律的理念也直接体现在了苏格拉底的行动上，他用行动表述了“为什么要遵守法律”。然而，在此并不考虑法律本身是否正当，而法律的正当性又由谁来评价呢？
第二， 法律应当具有一种更高层次的背景。
这里涉及到了法律的正当性。他们区分了，自然正义与法律正义。在个案中，人与人的
差异性、纠纷与纠纷的差异性与普遍化间存在着矛盾。安提格涅的故事表明，应该有更高的法律，国王的法律应该遵守这些法律，法律并不仅仅是统治者的命令。而实证主义者则认为，立法者的意志有着当然的法律性约束力。亚里士多德认为，自然正义高于法律正义。
当承认法律有更高层次时，接着要回答，法律究竟来于哪里？神启？那么，现实中的法律与民主制度是否应当受到约束？
第三， 对于法治的讨论。
亚里士多德说，制定良好的法律，得到普遍的遵行。但首先的一个问题是，如何制定良好的法律。有些法律体现了伟大的价值，与神的意志完全吻合。随着社会的发展，人们开始制定法律，立法者由神变成人，就很难确定什么样的法律是良法、什么样的法律是阶段性的良法。
第四，法律与衡平。
衡平法在一定程度上，体现了法律的不确定性。英国在十五世纪时创制了衡平法。
第五， 正当程序原则。
在制度实践中，有三方面体现：反对不审而判，避免审判分离；辩护原则；反对就一次
行为进行两次审判。
古希腊的陪审团制度对后世影响也很大，这项制度主张，让自己的同类人来进行审判。英国司法中，采用了陪审制度。
第六， 刑罚理论。
古希腊的思想家探讨了，人为什么受惩罚 ？惩罚的正当性在哪？非自然犯罪和自然犯
罪的区分在哪？惩罚的标准是什么？他们超越同态复仇来阐述刑罚的目的。柏拉图认为，刑罚的目的在于矫正和威慑。
他们对于其他一些具体法律问题的讨论还涉及到：法律面前的平等，财产权的重要性等等。
第七， 民主实践。
民主在西方有其信仰基础。民主对于统治者有好处。但是民主也有缺欠。
第四讲 西方法治的源头活水——罗马法
一、概说与问题
著名的法律史学家梅特兰用恺撒大帝来比喻罗马法，威风八面的恺撒大帝（借用莎士
比亚的话）已经早已化做一块灰土，但是这块灰土今天还可以用来堵塞一下我们房子的漏洞，保证我们的温暖。这是一个很好的比喻，他比喻了罗马法在英国法律体系中的作用。整栋房子是用英国的法律制度搭建起来的，然而，搭建起来后发现这个地方有个窟窿、那个地方有扇窗户掉了，反正漏洞不少，这个时候，罗马法就能弥补这个漏洞。因此，不了解罗马法，也很难完整地、彻底地理解英国的法律制度，或者说英美的法律制度。我们可以不夸张的说，罗马法构成了西方法治的源头活水。
罗马法也是外国法制史教学、研究一个非常重要的知识领域，非常博大精深。象周枏教授的《罗马法原论》有上下册，基本是讲罗马法的许多概念体系。还有，法律出版社的尼古拉斯的《罗马法概论》，是对罗马法内容的基本介绍，是本标准的教科书。同时，罗马法发展的历史方面还有中国政法大学的一批学者翻译的《罗马法史》、《罗马法教科书》，还有从前翻译的《查士丁尼民法总论》、《法学阶梯》、《学说汇纂》按照不同的制度进行摘要性翻译，中国政法大学还与罗马第二大学又一个长期合作项目，加强罗马法知识在中国的传播。
我们上堂课对法治以及希腊人对法治的探讨进行了讨论，在讨论中我们发现，古希腊的人长于哲学思考，没有发展出严格意义上的法律专业，他们在讨论法律问题时使用的语言是哲学的语言，比如，正义、善恶、节制、美德。这些话语，非常适合于进行哲学意义上的讨论，但没办法进入到专业化、职业化领域的领域中间。古希腊给我们带来了许许多多的宝贵的思想启迪，但是法律是一门研究和关注调整社会关系的学问，也就是说它并不仅仅是一门形而上的思考，它需要对人与人之间的实实在在的关系、日常关系进行一番专业化的解读，把各种各样的行为模式，通过这种专业化的描述加以分类，通过抽象的语词加以概括，这样才能使法律人运用这样一套概念去把握不同的社会关系。在把握这种社会关系的过程中来进行社会关系的调整。所以，希腊人没有做到这一点。
在希腊社会的后期，罗马已经逐渐地兴盛。罗马这个国家从法律的角度讲的鼎盛期是从公元前300年到公元后100年，这段时间整个罗马社会发展得繁荣，罗马的法律制度也走到了很发达的程度。其发达的标志之一便是到后来东罗马帝国查士丁尼（Iustinanus）皇帝 ，当时的西罗马帝国已经灭亡，法律在查帝的手下集大成，罗马法形成四部伟大的经典《法学阶梯》、《学说汇纂》、《法典》、《新律》，合称为《国法大全》。但也是“天鹅之歌”，整个的罗马文明也就结束了。所以，汤因比曾说，一个文明到了编纂大规模的法典的时候也就是这个文明走向了灭亡，气数已尽。
这个博大精深的遗产在中世纪已经湮没不张，没有人知道当时罗马原始的经典都在哪。蛮族入侵使得整个罗马文明被灭亡了。接下来是黑暗时代， 罗马法已经不大为人们所知道。日耳曼人入侵使得整个罗马社会遭到毁灭性的破坏，文明也没了，唯一的文明传承者就是僧侣阶层。僧侣阶层说拉丁文，僧侣阶层的属人法是罗马法。但是在欧洲的南部地区，比如高卢，或者更南部，人们仍然在适用着罗马法，但是是所谓粗俗版本的罗马法，也就是说，没有古典罗马法那样的精致、具有非常严格的逻辑体系，而是千差万别的，罗马法与习惯法之间的距离已经看不大出来。
有一些问题是我们在关注罗马法时不得不去想的，有时也想不通。为什么在古罗马形成这样灿烂的法律文明？这本身是一件不大容易解释的问题。按照辩证唯物主义、历史唯物主义的解释，法律是上层建筑的一部分,经济基础决定上层建筑，商品经济发达，所以法律制度就发达，所以古罗马就有了那样的法律文明。但是，古罗马有商业，其他地方也有商业，据别人的研究，中国的宋代及其以后的社会有很发达的商业， 为什么中国做生意做来做去没做出罗马法来呢？那么罗马法的产生、发育到底是怎么回事？这个问题提给大家。古罗马的法律文明在发生学上有哪些因素？
第二个值得关注的问题是，罗马法在形成的过程中为什么会形成以私法为基本核心的法律模式。罗马也有公法，公法与私法的分类也是罗马人提出来的。关系到公民个人与国家之间关系的是公法，涉及到私人之间的法律都是私法。这种划分对后世、欧洲大陆国家，乃至我国都有重要影响。 在古罗马，这种划分的结果是一条腿粗、一条腿细，一个方面非常发达、一个方面很不发达。为什么会出现这样的格局？公法基本上对后世没有太多的影响，有影响的都是私法。这样的情况，以及古罗马一些法律格言，比如说“皇帝所希望者均为法律”使我们对古罗马的政治，甚至是否可以称之为“法治的源头活水”可能会有一些疑问。法律发展上这样的格局本身就是一种疑问。
第三个疑问是，整个古罗马法律发展过程中并没有产生出相当深刻的法律思想。也就是说，古罗马人是法律实践上的巨人，但是是法律思想的矮子，只有一个西塞罗。但是在西方法律思想史上，许多人认为西塞罗不过是把古希腊的许多思想传递到古罗马的一个人，所以他的思想本身没有太多的创造性，比如他的〈论共和国〉、〈论法律〉。那么问题是，为什么一方面是用法律制度、法律规范调整社会极为发达，而法律思想却没有在这样一个基础上获得太大的发展。法律这种专业化的训练不足以训练一个好的思想家。法学是否蕴涵着思想的东西？或者，法学就是一套工具理性意义上的一种规范，并不具有博大精深的思想力度。这关乎到我们研究的对象的价值问题。在看到罗马法律的作品时，我常感到，这样的一种条分缕析、仔仔细细地去界分甚至走到了一种琐碎化的概念，用这样的一种方式去描述我们的世界很有趣。这是一种法律知识，这是罗马人为我们留下的宝贵的遗产。但是这些东西与我们更加深刻地、更加形而上地思考之间有没有关联？
第四个问题是，古典的罗马法与近代的罗马法之间的区别是什么。
二、罗马法的特点
古罗马是一个征服民族，是一个富于扩张性的民族。从古希腊的城墙上，放眼向西看去，远远地你可以看到在亚平宁半岛上，有一个小渔村，渔村慢慢地发展壮大就成为罗马城，当时人们就称其为“拉丁姆”，拉丁语等的叫法也源于此。后来这个国家就开始逐渐地成长、壮大，王政时期就开始显示出一种活力。尽管希腊人对罗马人总是在文化上抱有一种优越感，但是罗马人有一个很大的好处，就是文化方面不耻下问，很愿意向希腊人学习，所以就逐渐受到很多希腊文明的影响。再后来，就等于大米白面养出贼了，希腊人用自己的文明、文化养育了罗马人，但是罗马人最后征服了希腊，不仅征服了希腊，而且征服了许许多多不同地方，把整个地中海变成了他们国家的“内他你呀湖”。这是从来没有过的，人类历史上从来没有哪个帝国能够把地中海变成内湖，罗马人做到了，而且这是最后一次。在这个过程中，罗马把许多不同文明整和到自己的版图之内，因此对罗马法的分类就不难理解。为什么他们重视市民法和万民法，市民法就是罗马人自己的法律，而万民法就是迦泰基人、埃及人那边的法律。这样的划分对后世国际法的发展也产生了深远的影响。
应当注意的是，在罗马文明形成的过程中，就象清朝入关一样，一方面罗马在军事上征服了希腊，另一方面希腊又征服了征服者。征服者最后完全地归依了希腊的文明，他们对希腊的文化可以说非常地推重。比如诗人贺拉斯说，希腊把他的粗鲁的征服者变成了被征服者，把艺术带给了那未开化的拉丁姆。罗马最伟大的诗人在他的杰作中给希腊人以最崇高的评价。但罗马将在武功和创建良好政府方面超过希腊。这是维吉尔在他的一篇作品里做的预言。还有其他一些描述，希腊“还将有一些人造出更高的雕像，造的比我们高明，有的将用大理石雕出宛如真人的头像。他们在法庭上将比我们更加雄辩。……但是罗马人，你记住，你应用你的威权统治万国，这将是你的专长；你应当确立和平的秩序，对臣服的人要宽大，对傲慢的人通过战争征服他们”。这是维吉尔对两个文明的比较，说明罗马人在建立一个合理的政府方面不是特别地落后，但是在其他的艺术方面，罗马人没有任何的创造性，罗马人成为后来人们常常议论的对象往往与帝国征服相牵连。现在的美国最高法院的建筑是一个典型的象希腊神殿一样的建筑，克林斯式的廊柱，一种尖顶，古希腊人后来才创造出圆顶。到了17、18、19世纪，西方人特别喜欢希腊，不大喜欢罗马，也许与民族国家的兴起有关。雪莱专门写过《希腊颂》，在序言里他说，我们都是希腊人，我们的法律、文学、艺术全都可以在希腊人那里找到他们的根，如果没有希腊，罗马，这个我们的导师、征服者和我们的家园就没有什么光明可供播洒，我们也许还是野蛮人或者偶像崇拜者，也许比这个更糟，我们可能象中国和日本那样，处在停滞而又可悲的社会制度的统治之下。
（一） 混合政体。在西方，文化界讨论希腊和罗马时，就把罗马当作希腊一个简单的
模从者，一个二道贩子，贩运一些古希腊的东西，最多做一些结合，但这种结合原创意义并不大。这样的分析也许并不合理。我拿的这本书叫《罗马的遗产》，讲的更多的是罗马人伟大的地方，不象人们想象的那么渺小，让人藐视。我们可以发现，实际上，他最伟大的地方就是法律制度以及建立一个法制政府，甚至在某种程度上追求一种政体学说，包括古希腊人讨论的那种政体安排在罗马这样一个庞大的社会里面如何变为一种现实。所谓的贵族政体、君主制、民主制如何在一个社会里得到更好的安排。正是古罗马人，将这样的一个政体学说加以实践，他们感到欣慰的是他们的政体是混合政体。君主制，好处在于重视荣誉，但是也容易发生篡位，发生僭主统治；贵族制，好处在于让社会中的有产阶级、一批优秀的头脑能够统治这个社会，他最大的地方是慈爱，坏处是可能变成寡头统治，少数人专断地对社会进行统治；民主制，可能走向他的反面是暴民统治。古罗马即使在帝国时期仍强调他们统治形式的特殊性，那就是将君主制、贵族制和民主制三种统治形式加以综合。如果我们观察后世的法律制度或者政治制度的发展的话，许多国家在政制安排上走向这种混合政体的典范。比如，美国的政体可以说是君主制、贵族制、民主制，特别是贵族制和民主制一种良好的结合。这是我们可以从西塞罗那里学到的一些必要的智慧，从古人的实践那学到一些智慧。
（二）罗马的社会道德和政治有一种相分离的趋势。他们追求法律规范本身的纯粹性，或者说职业主义，大家追求的法律规范具有同其他规范不同的特色。比方说，宗教的考虑是怎样的考虑，道德的考虑是怎样的考虑，他跟法律本身有区别。法律形成一个职业，有自己的律师、法官，形成了与其他外行人不相分享的知识，这就构成社会中各种规范之间一种独特的规范。我们在梅因、伯尔曼的《法律与革命》里面，都可以看到，西方的法治之所以发展到今天，能够成为建设一个法治社会，一个非常重要的前提条件是，他不再混在一块，逐渐开始分离。这样一个分的过程，可以说在法律规范方面古罗马追求规范的独特性。规范的独特需要有一种独特的语言，独特的对事物的看法、分类。
（三）这就涉及到，我们下面要讲的，法律是对日常生活一种抽象的提升。也就是说，把人们日常生活的规范通过一套抽象的话语、抽象的概念、原则，对人们日常表达进行抽象的表达。我们可以对罗马人怎样观察我们的世界做出一个简要的分析。我们可以看出法律人独立性的依据是什么，也就是我们今天讲的，司法的独立性也好，在建立法治社会过程中我们去限制一个专横的、不受制约的权力也好，如果法律人没有一种仿佛是黑话似的独特语言，和大家说一样的话，就没法限制一种专横的权力，也没有办法保证决策的必要的确定性，或者说可预期性。那么从哪去发现这套话语，罗马人创立的这套知识非常重要。首先我们看到，罗马人的概念中，有一个很重要的概念“物”，“物”是人在一定程度上可以控制、能够使用、能够带来便利的客观存在的东西，这个东西需要有一种基本划分。划分基于物的特征，《学说汇纂》中，有一些叙述：人不是物，但是奴隶被作为物，基督教兴起后，奴隶被当作物受到了质疑。
（四）在罗马出现了法学，尤其是摆脱具体案件的、抽象的法学获得了崇高的地位。我们发现，在古罗马时代，并不是没有与法律密切相关的哲学流派。比如说，由芝诺创造的斯多噶学派，他们聚会的场所就叫斯多噶，创造了一个跟法律密切相关的理论。他们的一个重要学说就是，世界上的万事万物都是可以通过理性加以分析和加以解决的，那么理性就占据了所有思考的中心位置。每一种行为本身都必须通过理性加以合理化。这样的对理性的推动，极大地促进了罗马法的发展。当时罗马的许多法学家也都是斯多噶学派的信徒，他们喜欢这样的学说，喜欢运用理性到分析现实世界的过程之中。
（四）同时受到希腊的影响，又产生了法律解释方面的一些新的方法，比方说运用各种概念的方法来分析各种法律的概念、在解释的过程中特别注重分析语词的特定来源。这种语言学的分析方法、平义的分析方法，注意大家在生活中对词义的共识，这样的法律解释方法在当时已经萌芽。在具体的案件中抽象出一般的方法、一般的理论，这是一个不小的创造。在今天，我们的法学解释方法中还有对立法意图探讨，平义解释、运用日常话语的方式。西方有一本教科书里，举了一个例子说明如何解释法律。“不得在公园里睡觉”，那么“睡觉”是什么含义？一个绅士站在树前面睡着了，另一个流浪汉躺在公园长椅上闭目养神，但他是失眠症患者。哪个人违反了法律？这就需要法律解释，法官需要运用日常的概念去解释。那么，绅士就违法了。但是绅士说，我们需要理解立法意图，不能仅根据生活中的概念去解释法律。为什么要制定这部法律？因为人口越来越多，城市的空间越来越小，公园里用来人休息的空间也越来越小，所以不允许躺在长椅上睡觉，我没有违法，是流浪汉违反了法律。
（五）受希腊影响的另外一个创造就是，罗马的衡平法出现了。用衡平原则去纠正个别案件可能带来的不公正，有一种衡平意识。把希腊人，尤其是亚里士多德那样的一种衡平观念形成一种有形的制度。
我国现在是一个成文法国家，也是一个倾向于大陆法系的国家，我们要进行一种制度创造，需要从罗马人那里获得许多知识和制度方面的灵感。事实上，古罗马创造出的这一套法律制度在相当长时间里是法律教育的唯一一个蓝本。法律教育依据这样一种模型，或者说人工理性、书面理性。
三、罗马法对后世的影响
（一） 宪法实践
城邦民主在罗马得到实践。有元老院和由贵族组成的参议院。执政官每年由人民选举，
经常轮换，很多人都是有从政经验。他的官员们不领薪，体现了尊严。官职对于下层人封闭。但是贵族阶层是开放的阶层，奴隶获得解放后也能做很多事业，同时不重视国界、身份。这也促使了法律的过于普适化要求。
罗马又是凯撒主义式的君主制，而法律伴随着君主权力的至高无上发达着。
（二）《民法大全》作为法学之源
普通法中，人们学习法律的源泉是活生生的人，不是书。比如，较早出现的四大律师会馆，他们学的是一种技艺的东西，正如跟师学徒一般，布莱克斯通称之为“living oracle”。罗马法则依赖于典籍，主要是《法学阶梯》，阶梯也是一个很形象的说法。
（三）普适法学的追求
古罗马不存在法律科学，其法学是对具体问题的研究过程，同时追求内在体系化。
（四）成为法律教育的主旋律
形成了欧洲大陆逻辑化、形式化的法律体系。
（五）程序法的缺失
在欧陆，权利靠宣言；在英美，权利体现在法律程序中。
程序与英国法律史独特的历史进程有关联，以个案的解决过程创造法律。英国是程式化
的诉讼，欧陆是宣言式的法律。
（六）法是可以移植的
法律科学，超越于地方特色，成为改造社会的力量。脱离于文化背景而追求一种科学秩序。
第五讲 西方法学的神学、基督教基础
我们今天讨论的问题与宗教、基督教有关。我们慢慢地走到中世纪。讨论基督教的神学与法学的关系，会涉及到基督教的教会法问题，接下来进入近现代。
我不是一个基督徒，对一些基督教的学说了解不深。如果一个人讨论与一个宗教有关的学说，他是不是需要信仰这个宗教。圣·安塞姆曾经提出一个口号，“为了理解，我们来信仰。”就是说，不信仰的话，就很难进行理解。有人批评过胡适校长，由于他不信奉佛教，他对佛教的理解、学说始终不能很好理解，他顶多成为一个佛教方面的史料学家，对佛教传入中国进行史料研究。但是对于教理本身、对于圣训本身的研究，还是需要有某种信仰的成分在里面，你要相信他、信仰他。我并不能很好地理解基督教。我知道现在许多同学信奉基督教，这是好事情。我现在遇到一个很麻烦的事情是，我在给大学一年级的同学上课时，有一个同学问我，老师，我是否需要申请入党。我没法回答这样的问题，任何贸然的回答都是不负责任的。如果你要申请加入，必须虔诚地相信这样的学说，带有相当准神学意义上的学说。入党的动机不能带有其他一些功利的目的，带有功利的目的就不是一个好党员。我希望同学能想清楚。但同学也感到很苦恼，首先我们要不要求入党被认为是一个人要不要求进步的同义词。
中华民族缺乏信仰的状况已经造成了许许多多严重的问题。我们整个现代的政治制度、法律制度，实质上大家看到，是建立在宗教的基础上。有人说，法律不被信仰，就会成为一堆死的规则。我们对这种说法常常有一点点误读。这样的说法表明，并不是现有的所有规范要被作为信仰的教条来信仰，更重要的，或者说实质的内容是，如果一个民族没有一个宗教的信仰、没有宗教的情怀的话，他很难真正地遵守法律。也就是说，法律的尊严、法律的权威性的一个非常重要的基础来源于一个民族的宗教精神。他要有所畏惧，他要有一种虔敬的心态。我们看到，在我国，没有了敬畏心，许多行使权力的人滥用权力，而没有界限可言。如果没有宗教的信仰，我们是否能有一个健康运作的法律体系？
西方的这套法律制度与基督教之间有着千丝万缕的联系。如果把这样的神学背景剥离开来，把它纯粹理解为一堆世俗规则的话，我想我们没法很好地理解西方的这套法律制度、法律的精神。但是一个民族的宗教精神，或者说对宗教的理解是怎么培养出来的？这也是一个很难解说的问题。
有同学对于基督教在中国传播的历史都有着很好的理解，比方说，利马窦这样的人、后来的丁韪良。这样的一部历史也是一部血和泪的历史。我们古典的思想并不是一个可以包容鬼神的思想，对于那些超验的东西不能接受。敬鬼神而远之。不说有，也不说没有。我们的学说的基本特质是一种世俗的学说，而不带有任何过于宗教的色彩。我们土生土长的宗教，就是所谓的道教，太上老君也许历史上真有其人，但我们谁也没看到过上帝什么样子。我们供奉太上老君，很快变成一种炼丹术，讲求长生不老的一种技术或其他的追求。佛教传到中国也是一个慢慢融合，慢慢被中国改造的历史。从汉代，佛教学说就不断地向中国渗透。佛教对士大夫阶层的思维模式产生了影响，可以在诗文中阐发的人生精神中看到，禅宗追求的简约、以一种非繁文缛节的方式获得人生境界的升华。原体的佛教很重视仪式，没有程序，就没有实体。但是到了中国，我们的士大夫不大能接受这套仪式，念经、打坐。后来演进为，特别重视心理状态，“酒肉穿肠过，佛祖心中留”。
我曾和朋友一起翻译《法律与革命》，这本书讲的是“西方法律传统的形成”，注重于探讨西方法律传统中神学、宗教的基础和背景。在伯尔曼这样的一个学者看来，我们上面也强调了，不理解西方法制形成中的宗教原因、宗教基础的话，那么就没有办法去很好地理解西方的法律传统，甚至一些法律规范在今天的执行就会变的莫名其妙。在翻译这本书的过程之中，我自己觉得遇到的最大困难就是神学问题。
一、基督教对罗马法的影响
教会法是在四、五世纪以后开始发展，一开始，基督教并没有孕育着法律契机。基督教接受了许多犹太教的学说，同时基督教自己也有对于当时的社会与当时的帝国的状况的评论。从《新约全书》中我们可以看到，人们对当时社会状况的不满。但是这种不满意并没有化做基督教产生自己的法律的冲动，他不愿意去制定法律的规范。但当时基督教有了对法律的评价，有了一套自己的法律价值，尤其当他们有了小规模的团体，不同的教士时。
在教父们一开始传播基督教时，面临的是罗马帝国严厉的惩罚措施。任何宗教在起源时都是很不幸的，都是要饱受磨难的。
基督教会不倡导法律体系，同时也不倡导去服从罗马法的权威。因为，罗马法是一个异教的法律体系，一个基督徒不可以去遵从罗马法的权威。所以，当时基督教基本上是一个排斥性的社会力量。当他成为官方宗教以后，他所面临的一个问题是基督教的这套学说是否仅仅是一个面向来世的启示。来世的启示性的信仰是一种社会改造的纲领，这样的问题马上就摆在了所有基督徒，也包括那个声称皈依了基督教的君士坦丁大帝的面前。
基督教中关于社会的学说成为了一种改造现实社会的力量，他对社会并不是非常排斥。罗马皇帝就考虑怎样改造罗马法，朝向一种更加仁慈的方式，也就是宗教所倡导的，建设一个更仁慈的社会的任务。这个任务是世俗的皇帝、教士都要面对的任务。在4、5、6世纪的期间里，基督教的学说开始对法律制度产生了影响。查士丁尼汇编法典时，他也是一个基督徒。到了罗马帝国后期，受了基督教影响的古典的罗马法有一些规则已经慢慢地加以修正。这种修正的规则主要体现在四个方面：
1） 家庭法发生了非常大的变化。家庭领域里的法律，包括妻子与丈夫关系的这样一
种法律。在没有接受基督教作为国教的时代，罗马的法律制度中基本上把婚姻当作一个契约性的关系。早期当然还有“家父”的权力，后来演变、越来越强调双方的合意，最后婚姻变成了一个类似于商业合同的形式，到了后来，罗马帝国的婚姻制度发生了非常大的混乱的时候，人们发现他比商业契约还容易解除。男女之间的不平等可以说是古代法律制度中的一个常态，女服从于男，一直到布莱克斯通时代，他还在《英国法释义》中宣称男女间“应有”的不平等。一旦结婚，女方的身份就融入到男方的身份中。在长期的西方历史中，女性是没什么权利去缔结一个契约的，它没有效力。在后期的罗马法阶段，更多地受到基督教的影响，比较有平等性，同时也强调双方的合意，另外还强调婚姻的不可离异。不象从前的契约法式的婚姻制度。不可离异实际上对女方有利，我们都知道，在一个男人随时可以把自己的太太抛弃的时代里，严格的禁止离婚的规则是对妇女有利的，而不是对丈夫有利。所以，应当说，在婚姻家庭法律制度方面，基督教的影响使得妇女的地位有所改善和提高。同时家长对家子行使的权力也一定程度上被削弱了。最主要的削弱是， 家父不再握有对家子的生杀予夺权。
2） 奴隶制的法律制度。奴隶主不可以肆意地杀害奴隶，对于杀害奴隶的条件做了非
常严格的规定。同时，如果奴隶主过分地虐待奴隶，这个时候，奴隶可以向法庭提出申请，来要求他成为自由民，获得自由民的资格。他要求的理由就是，他的主人对他实行了不人道的处罚。
3） 基督教追求仁慈的法律学说不可避免地对一般的法律制度的严厉性加以缓和。从
希腊时代我们就可看到，缓和法律适用中的严酷性本身就是衡平规则得以产生的渊源。在这个地方，衡平又获得了另外一个资源的支持。基督教把所有的人当作人，当作在上帝面前一律平等的人，上帝仁慈地对待每一个这样的慈悲为怀的心态深刻地影响了操作法律的人，从而使得法律的严酷性得到了缓和。
4） 基督教倡导对于法律系统化的努力。基督教认为法律制度必须是非常清晰、明确，
是不矛盾的。因为矛盾了，人们就无措手足，不知道什么是正义的，什么是邪恶的。为了使人们对于法律的相关规范都能清晰地了解，为了使法律制度能够变成一个对善进行张扬、对恶进行抑制的法律体系，需要把所有的法律制度进行系统化，进行编纂。基督教有这样强烈的追求，所以在一定程度上我们可以说，查士丁尼皇帝主持编纂他的《国法大全》，主持编纂由四部法律体系组成一部更大的法律体系的部分原因来自于基督教的努力。
基督教在古罗马后期就开始对世俗法律产生影响，这完全可以印证，一旦一个宗教变成官方宗教以后，他能够改造社会，成为改造社会计划的一部分的力量。但是，我们不能过分地夸大这样的改造的成效。最重要的是，罗马帝国后期，在法律上，查士丁尼规定，他的法律不得被人注释，法律具有一种神圣性。他也强调他的法律的效力，但是后任皇帝不大去遵守前任皇帝发布的法律与命令。在东方色彩越来越浓重的东罗马帝国，世俗权力不断地强化，使得这样的改造过程变得步履艰难。
二、末日审判与炼狱制度的影响
有一个更加重要的影响性因素就是末日审判。末日审判变成了一种否认基督教改造社会力量的力量。宗教学说，对于社会关系是一个非常复杂、个别时候是一种非常微妙的关系。如果我们的宗教倡导的是来世学说，那么，我们每个人在这个世界里都是一个短暂的匆匆过客，“人生天地间，忽如远行客”。如果我们真的是在这个世界上呆一段时间就走，那么我们对这个世界的改造愿望就不是那么强烈。这种强调匆匆过客的努力本身会消解我们改造世俗社会的力量。有一个非常重要的时间标志是公元1000年。在1000年之前，欧洲的基督徒们都相信1000年是大限的时候到来，那个时候基督就会现身这个世界，他要来审判我们，那个神圣的法官终于要来了，我们就等着那一天到来吧。末日审判使人们消极地对待这个现实，成为人们不愿意去改造这个现实的一个因素。改造现实的努力就没办法展开。
同时，当时法律体系是分散的，整个欧洲社会的法律是多元的。我们以前对于法律是一种简单的划分，中世纪法律就是封建法律。在《法律与革命》里，我们看到中世纪的法律有那样一个复杂的构成，有教会法，在各种各样的世俗法律中间有封建法、庄园法、商法、城市法、王室法。在这样复杂的法律分类下面还有一个重要的分类模式，就是成文法与习惯法两分法。习惯法是高度分散的。法律存在于各种各样不同的渊源当中，用基督教学说来改造这样一种现实的法律制度遇到的最大难题是怎么去改造。百废待兴有时会弱化人们去改造千变万化的世俗法律制度。所以在中世纪，许多人追求的都是沉思默想的生活，比方说，一些优秀的人士都集中到修道院里，去修行。通过一些艰苦的劳动，读圣经，去体会圣经里的学说、思想、精神。这样的生活本身就很好，这样过一辈子很好，没有必要去改造这个世俗的世界。11世纪以前的欧洲就是受到这些因素的影响，人们不去改造现实世界。
末日审判、炼狱这样的学说如何成为改造社会的力量呢？到了11世纪早期，基督教的信仰体系中间出现了新的信仰，这种新的信仰和末日审判相伴随。这种新的信仰说的是，人的个体化的灵魂、个体化的生命在他死以后，基督进行末日审判之前，有一个过度期，就是炼狱的过程。这个中间有一个审判的过程非常重要，在这个阶段人要接受“涤罪”的过程。人要为自己在尘世中间 的罪进行救赎工作。
在西方的基督教世界又出现了一个节日非常重要。万圣节是12月2日，万圣节的第二天是万灵节，所有的灵魂的节日。万灵节在东正教中是没有的。万灵节的创造是在法国的克吕尼修道院，它的院长创立了这个节日，为天主教世界所广泛接受。这个节日就是为了炼狱里的芸芸众生创造的节日，是西方人死亡意象非常重要的体现时刻。大家在这个时刻纪念在炼狱里的那些人。
这样的宗教发展过程本身非常有趣。炼狱这个概念的提出给了法律发展以很大的契机。许多西方的法律史学家、包括宗教学家都非常强烈地主张光有末日审判书是不够的。末日审判是人类最后要接受那样一个审判就可以了。然而炼狱使得法律与神学间发生了密切的关联。末日审判主要是整体性的问题，而炼狱要精心设计规则，在炼狱中要有规则对人在尘世间犯的罪过进行细心的考察、考量。这样的联系有了四个方面的意义：
1） 罪由一个纯粹神学的概念变成法律的概念、法律术语。通过怎样的惩罚、救赎来
缓和犯罪的人同上帝之间的关系。这变成了一个法律问题，具有了法律的色彩。
2） 罪可以通过在此生所受惩罚和来世所受惩罚来加以救赎。这样的苦难是想缓和犯
罪人和上帝之间关系所做努力的一部分。
3） 人因为自己的罪过来受处罚，其依据是什么？在这方面发生了一个很大的发展，
神学家们强调要有三个方面的依据。第一个依据是在圣经里所包含的上帝的启示，也就是神法。第二个依据是在人的心灵和思想中所能发生的启示。上帝的启示并不是完全存在于圣经里，上帝也通过人本身的思想和心灵来启发我们，我们可以通过在自己心灵中的思考去发现上帝，也就是自然法。第三个依据是实在法，教会自己制定的法律也十分重要。当然神法和自然法永远是批判实在法的一个依据，实在法存在的一个重要价值是它要证明自己和神法与自然法相一致，在这里，隐约地感到了托马斯·阿奎那学说的先声。托马斯·阿奎那在他的学说中仔细地按法律规范的效率体系划分了神法、自然法、实在法。
4） 把上帝降低为一个管理人的角色。在这样的学说中，上帝的地位被降低了。在涤
罪中，每个人只要付清价款就可以获得自由，自由地上天堂。在这个过程中，弱化了上帝的作用。罗马教廷在11、12世纪不断强调他有裁判的权力，也可以在一定程度上决定人在炼狱阶段刑罚的减轻。炼狱制度变成了在现实里可以加以计算、豁免的行为，使得现实的权力来制定实在的规则，通过规则沟通来世和现实。
三、婚姻法律制度
通过解剖婚姻制度来发现基督教在法律方面的特色。
罗马天主教会在中世纪时发展出了非常复杂的法律体系，这样的法律体系发生的源头包括：圣经，具有法律效力；教皇的敕令； 宗教大会制定的法律制度，宗教大会会定期进行，制定一些法律规范，被基督教世界遵守。
基督教一开始就把婚姻法律制度界定为一种神圣的制度，一男一女的结合不仅仅是为了繁衍后代，不仅仅是为了获得大家在一起相处的快乐，更重要的是象征着基督与教会的关系。这不知道是怎么附会出来的，但的确大家都相信。所以，西方人结婚要到教堂里接受教士的祝福、要宣誓，基督教会非常强烈地倡导婚姻的不可离异。但是，结婚本身在基督教里就层次不算太高，一个最高尚、最伟大的人是不结婚的，一辈子能不受自己情欲的煎熬、能一心一意地侍奉上帝是一个最好的选择，但不是人人都能做到。 大家都守不住，只能找一个异性一起生活，这并不意味着堕落，但是你要用“终生厮守”这样的回答来表明你的高尚、人生境界或者是对上帝的忠诚。当时有一个法律上的格言叫“结婚优于渴望”，结婚比那些不结婚但被欲望整天煎熬着的要好。
随着社会的发展，随着基督教对法律制度的不断推进逐渐出现了一种基本的婚姻准则。我们今天的法律制度也受到了这些准则的影响，主要包括以下五个规则：
1） 一夫一妻制。正如我们不可以想象有两个基督一样，一个人不可以有两个太太或
丈夫。
2） 婚姻需要以当事人的合意为缔结的条件。
3） 婚姻是一项圣礼，不能够被解除。
4） 族外通婚。在中国古代也有“同姓不婚”的规定，这有利于人类的繁衍。帝政以
后扩大到姻亲间也不可通婚。当时采邑制度的兴起，族内通婚普遍流行，教会很忧虑这样会导致生育的孩子的问题。
5） 夫妻之间不平等。在中世纪，很难想象平等的原则，平等反而是不正常的，女人
常常在男人的庇护之下来生活。我们感兴趣的是，基督教从哪些方面来说明男女不平等的规则。圣经里面的教导非常重要，女子当服从你们的丈夫如同服从主，因为丈夫是妻子的头脑如同基督是教会的头脑。最初在伊甸园里，男女是平等的，是夏娃的过错导致了自己身份的降低。弥尔顿的《失乐园》记录了亚当、夏娃的对话，夏娃说：“上帝是你的法律，你是我的法律。”
这些其实不都是基督教的内容，许多与罗马法、日耳曼习惯法有着密切的关系。但是，
有一些规则特别具有教会的性质，比如第一个规则，现在推广到全世界，被全世界许多民族所接受，最根本的是教会的力量。罗马帝国后期虽然也叫一夫一妻，但许多人除了自己的太太外还与另外的一个人在一块生活，多数是解放了的女奴被纳为小妾，这样的婚姻情况被天主教会进行严厉的谴责。婚姻的不可解除原则也是教会的创造，其基本的依据在圣经里，《马太福音》的第五章有一些比较模糊的规定，通奸可以被作为解除婚姻的正当理由。后来的通行观点是，即使是自己的妻子通奸，离婚也是不被允许的，丈夫应当与悔过的妻子重归于好。如果妻子一意孤行，不思悔改，那么他与妻子的分离既是权利，也是义务。但是，他却没有权利再婚。再婚一直被认为是一件相当糟糕的事。
在乔叟《坎特伯雷故事集》里有一个女人一辈子和五个人结过婚，那是发生在中世纪，那个妇女是有效地利用了法律上的漏洞。
但是，有一些制度设计可以使夫妻分开，从分开共同的桌子、共同的床开始。这样的设计使许多人可以满足他们再婚的愿望。
具体的可以看《教会法典》。
中世纪，欧洲人是基督徒，教会法是他们的属人法。教会法又具有一种神圣的特性，它的效力可以说是居于所有的世俗法律之上的。我们今天的社会越来越走向世俗化，宗教的力量越来越式微。但是，坦率地说，人类社会的一些宿命是无法避免的，在西方社会结出了几个可以看出宗教色彩的果子，比方说，共产主义学说。共产主义学说是非宗教的、反基督教的，但是本身带有拟宗教色彩。罗素〈西方哲学史〉里谈到马克思主义时把马克思与基督教学说进行比较，无产阶级与上帝选民，共产主义与未来天国。
后来的这些世俗学说有着把国家权力与宗教力量相结合的追求，于是世俗的领导人特别容易在精神和物质两个方面来控制我们，使得每个人都难以获得真正的自由。
第六讲 宪政的展开
一、 君主、主权及其限制
古罗马有“皇帝的主权”，由命令性的治权与义务性的保民权组成。中世纪，多种统治
模式并存，治权体现为君主与领主的相互权利义务。近代，民族国家兴起，主权受到重视，博丹首先提出现代主权学说。现代，欧盟形成了超国家的组织。
二、 代议制民主
（一） 古希腊：直接民主制
（二） 孟德斯鸠：立宪君主制
（三） 中国古代的衙门体制：
1、 高度集中的、单一的权力。
效果：（1）减轻人民负担；（2）使得人民同政府的交易成本降低；（3）激发个人治理好一个地方的热情；（4）政府对社会的干预变得非常困难；
思考：一人政府的弊端：这种制度是怎样维持到今天的。
2、以知识（人）统治社会
科举制度和儒家文化。
贵族政治的传统没有办法在中国延续。贵族政治与专制的对立。
儒家的政治哲学：家庭的伦理关系推演到国家治理中。
私有财产难以得到保护。
从九品中正制到选举到科举，提倡一种平等主义的选择方式。这种平等主义的思想强化了政府的合法性。使这种政治制度的承载力非常大，拥有不断的活力。
中国古代社会阶级的不稳定，流动性大。不大可能产生一种宪政模式。
3、消解知识分工，使司法程序无法成为法学得以发展的温床。
外行主导。
英国的司法：
自然法的观念通过判例不断被实在法吸收，并以此发展出法学知识。
法官始终处于法律发展的中心地位；
对抗制的诉讼模式，体现了政府、国家和个人的不同的权利关系。法官中立，司法程序只是提供一个平台而不是匡扶正义，使最后的结果更易为当事人所接受。
三、 分权学说
第七讲 全球法制总揽
一、 司法权的全球性扩张
司法决策的模式在全世界的统一。
二、 意识形态的冲突、对峙变得不再那么明显
三、 法治的概念在过去20年间全世界范围内都获得更加明确的认可。
四、 程序法的价值得到了人们越来越多的认可。
五、 对主权的限制。
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